ENTRE A REPROVAÇÃO E A PREVENÇÃO: A EVOLUÇÃO DA PRÁXIS DA APLICAÇÃO DA PENA E A DELIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ PELO MÉTODO RACIONAL DE EQUIPARAÇÃO HIERÁRQUICA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - BURICHEL, DANIELLE CHRISTINE SILVA MELO (Portal de Trabalhos Acadêmicos, 2021)
Este trabalho dissertativo apresenta uma análise crítica a respeito da determinação judicial da pena, em específico em relação à fixação da pena-base. A crítica se baseia na perceptível ausência de uniformidade nas sentenças pela não observância estrita e equânime das finalidades de reprovação e prevenção de crimes previstas de maneira expressa no art. 59 do CPB, o que possibilita, portanto, a fixação de penas discrepantes diante de crimes e autores com caracteres semelhantes, bem como penas semelhantes diante de crimes e autores com características completamente distintas. Antes de expor a problemática observada na legislação contemporânea, procurou-se compreender as marchas e contramarchas do poder punitivo estatal, de acordo com o maior ou menor dose de arbítrio atribuída ao aplicador da sanção. Assim, inicialmente, a abordagem é feita pela exposição dos sistemas de aplicação da pena no decorrer da história, que passou pelas fases de indeterminação da sanção, determinação absoluta em penas fixas e, enfim, de indeterminação relativa, ocasião em que já se reclamava a individualização da pena de maneira adequada ao fato e seu autor, até mesmo por influência da escola positiva que ganhava força no cenário acadêmico. Foi examinado o sistema das margens penais, que contempla a indeterminação relativa da pena, ao conferir ao juiz o poder de a seu prudente arbítrio fixa-las entre os marcos mínimos e máximos preestabelecidos pelo legislador. Em seguida, são apresentadas as principais teorias acerca das finalidades da pena, as quais serviram de base para a formação da teoria mista adotada no nosso Código Penal. Após, analisa-se as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, identificando-se algumas como relacionadas ao fato criminoso e outras com o seu agente, o que demonstra a interligação de cada uma delas com as finalidades de reprovação, prevenção geral e prevenção especial da pena. Mais adiante, demonstra-se que o CPB, ao impor apenas observância à necessidade e suficiência da pena fixada para fins de retribuir e prevenir o delito, não previu a hierarquia entre as finalidades da pena nem de nenhuma circunstância judicial em específico. Como consequência da não hierarquia entre finalidades e circunstâncias judiciais, constatou-se a necessidade de uma maior delimitação da discricionariedade judicial quando do exercício da fixação da pena-base. Dessa forma, com o fito de bem guiar a discricionariedade judicial sob o pálio da pretensão de correção, mesmo de lege lata, concluiu-se que impõe ao magistrado, por cada circunstância judicial considerada desfavorável ao réu dentre as oito previstas no art. 59 do CPB, não ultrapassar a fração de 1/8(um oitavo), nem aquém a 1/16(um dezesseis avos), fração essa extraída do produto entre as penas máximas e mínimas dos tipos. O atuar do magistrado dessa forma, ou seja, ancorado no princípio da proporcionalidade, decerto acarreta maior segurança jurídica, possibilidade de impugnação consciente pelas partes porventura inconformadas e o mais importante, presta-se a satisfazer os imperativos da Justiça de acordo com a ponderada individualização da pena, a salvo de eventuais perseguições ou indevidos beneficiamentos independentemente de quem quer que esteja sentado no banco dos réus.